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Cet outil n'a pas valeur légale ou réglementaire. Il constitue uniquement un document de référence, basé sur l'analyse juridique.


Notions de justification objectives et raisonnables et d’exigence professionnelle essentielle

 

I. PRINCIPES ET DROITS FONDAMENTAUX

 

 

Les principes d’égalité et de non discrimination sont garantis par :

  • Art. 10 de la Constitution : Il n'y a dans l'État aucune distinction d'ordres. Les Belges sont égaux devant la loi(…) L'égalité des femmes et des hommes est garantie.
  • La loi du 10 mai 2007 tendant à lutter contre certaines formes de discriminations : interdiction de la discrimination directe et indirecte sur base de la conviction religieuse ou philosophique

La liberté de religion est garantie par la Constitution

  • Art.11 : La jouissance des droits et libertés reconnus aux Belges doit être assurée sans discrimination. A cette fin, la loi et le décret garantissent notamment les droits et libertés des minorités idéologiques et philosophiques.
  • Art 19 : La liberté des cultes, celle de leur exercice public, ainsi que la liberté de manifester ses opinions en toute matière, sont garanties, sauf la répression des délits commis à l'occasion de l'usage de ces libertés.

La liberté contractuelle/liberté d’entreprendre est quant à elle un principe général du droit (non garantie dans la Constitution)
Elle comporte divers aspects :

  • liberté de ne pas contracter : en principe chacun est libre de ne pas contracter.
  • liberté de contracter avec la personne de son choix
  • liberté de déterminer soi-même le contenu de la convention : le principe du consensus implique que toutes les parties soient d’accord sur tous les aspects de la convention

Mais la liberté contractuelle n’est pas absolue :

  • la loi anti-discrimination corrige les inégalités entre les parties et fait en sorte que le contrat repose sur une réelle volonté réciproque : l’étendue de la liberté d’appréciation d’une des parties quant à l’opportunité de contracter avec une personne déterminée, est circonscrite par le principe de non-discrimination.


II. CONFLITS DE DROITS FONDAMENTAUX : système de justifications

 

 

 

La confrontation des principes de liberté contractuelle et du droit à la non discrimination et de la liberté de religion engendre un conflit en matière d’emploi.

Ce conflit peut être potentiellement réglé via le système de justifications prévu par la loi du 10 mai 2007 :

1. Distinction directe

 

Distinction directe sur base de la conviction religieuse ou philosophique = discrimination
SAUF : exigence professionnelle essentielle et déterminante

Dans certains cas, il est en effet admissible et socialement souhaitable que l’on puisse, dans les relations de travail et dans le processus de recrutement, faire une distinction sur base des critères protégés. Même si la notion d’exigence professionnelle essentielle et déterminante n’est pas concrètement définie, certains éléments permettant d’illustrer cette notion peuvent être tirés des travaux préparatoires de la loi fédérale du 10 mai 2007 tendant à lutter contre certaines formes de discriminations.

Ceux ci précisent qu’« il peut être envisagé, dans le secteur culturel, de l’industrie des loisirs ou le monde publicitaire, que des personnes aux caractéristiques déterminées (âge) soient recherchées pour des programmes ou des productions spécifiques ». C’est pour ce genre de situations que la loi offre une solution grâce à ce régime d’exception, inspiré des Directives européennes.

Néanmoins, "en tant que règle d’exception, la règle des exigences professionnelles essentielles et déterminantes doit être appliquée avec parcimonie et uniquement pour les exigences professionnelles qui sont strictement nécessaires afin d’exercer les activités en question".

Pour que cette condition soit remplie, il faut :

  • que la présence ou l’absence de la caractéristique en cause soit une condition absolument indispensable pour exercer la fonction, sans laquelle le travail requis ne peut être fait. La nécessité de fixer l’exigence devra toujours dépendre des activités concrètes réalisées par un travailleur
     
  • que cette exigence soit essentielle en raison de la nature de l’activité ou des conditions de son exercice, ce qui suppose une prise en compte non seulement du travail à fournir mais aussi du contexte général dans lequel il se déroule
     
  • que l’objectif poursuivi soit légitime et que l’exigence posée soit proportionnée. "Généralement, les objectifs légitimes peuvent être trouvés dans la protection des droits fondamentaux, dans le monde culturel (ex la garantie de la liberté artistique ou de l’authenticité) ou le monde commercial (ex : la garantie de publicité visant certains groupes cibles) ou dans la sécurité (sécurité dans l’entreprise, sécurité de personnes tierces, sécurité publique". On notera par ailleurs que l’exigence de proportionnalité implique que l’employeur tienne compte des possibilités alternatives de celui qui postule. En outre, si le critère demandé pour une catégorie de travailleurs déterminée est nécessaire dans certains cas et pas dans d’autres, le critère ne peut pas être imposé d’office à la catégorie complète de travailleurs

Exemples en ce qui concerne les critères protégés autres que la religion ou les convictions philosophiques :

  • Une compagnie de théâtre peut recruter exclusivement un acteur à la peau noire pour jouer le rôle de Martin Luther King (motif protégé= couleur de peau).
  • Une association qui s’occupe des femmes battues peut exiger de n’engager que des femmes pour prendre en charge les femmes traumatisées (motif protégé = genre).
  • Une agence de publicité peut exiger un casting exclusivement composé de personnes âgées pour faire une publicité pour une assurance réservée au seniors (motif protégé= âge).

Exemple en ce qui concerne le motif des convictions religieuses :

  • une entreprise de pompes funèbres pourrait par exemple exiger au titre d’exigence professionnelle essentielle que ses travailleurs ne manifestent pas de signes extrinsèques d’appartenance religieuse ou philosophique : incompatibilité avec les célébrations funèbres (motif protégé = conviction religieuse)

Attention : cette notion d’exigence professionnelle essentielle ne peut être assimilée à des préjugés défavorables émanant de clients, de co-contractants ou de travailleurs. Un objectif ne pourrait en effet être légitime s’il est lié à des motifs discriminatoires. "Ainsi, la volonté de répondre à la préférence discriminatoire des clients ou d’autres travailleurs ne peut pas être acceptée comme objectif légitime"

On se référera à cet égard à plusieurs décisions de jurisprudence :

  • (niveau international – Cour européenne des droits de l’homme) Arrêt Smith et Grady : condamnation du Royaume Uni qui prétendait justifier l’exclusion systématique des homosexuels dans l’armée britannique par l’homophobie régnante au sein de cette armée. La Cour a considéré que les attitudes homophobes au sein de l’armée correspondent au préjugés d’une majorité hétérosexuelle envers une minorité homosexuelle et ne sauraient être considérées comme une justification suffisante aux atteintes portées au droits des homosexuels pas plus que des attitudes analogues à l’égard des personnes d’origine ethnique ou de couleur différente.
     
  • (niveau national : trib. travail BXL , 26 juin 2006) Arrêt Firma Feryn c/ CECLR: « le souhait de la clientèle, une préférence discriminatoire de la clientèle, ne sont pas des objectifs légitimes qui peuvent permettre de justifier la discrimination (…) – trad. Libre »


2. Distinction indirecte

 

Distinction indirecte (soit une disposition générale apparemment neutre qui crée indirectement une distinction de traitement par rapport à une catégorie de personnes) sur base de la conviction religieuse ou philosophique = discrimination
SAUF : Justification objective et raisonnable

La distinction indirecte est laissée à l’appréciation des tribunaux dans chaque situation concrète

Selon quels critères ?

  • Cour Constitutionnelle :
    "Les règles d’égalité et de non discrimination n’excluent pas qu’une différence de traitement soit établie entre les catégories de personnes, pour autant qu’elle repose sur un critère objectif et qu’elle soit raisonnablement justifiée. L’existence d’une telle justification doit s’apprécier en tenant compte du but et des effets de la mesure critiquée ainsi que de la nature des principes en cause ; le principe d’égalité est violé lorsqu’il n’existe pas de rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé”. Le corollaire de ces principes implique que les règles d’égalité et de non- discrimination sont violées lorsque des personnes se trouvant dans des situations “essentiellement différentes sont traitées de manière semblable."
     
  • Cour de justice des Communautés européennes :
    "un employeur peut justifier une disposition discriminante si celle-ci obéit à un objectif légitime, à partir de moyens nécessaires, adéquats et proportionnés. Cette exigence de proportionnalité devant permettre de procéder à la balance des intérêts en cause et de déterminer si l’objectif recherché ne pouvait pas être atteint par des moyens différents ne portant pas atteinte au droit des personnes" .

En résumé il faut :

  • une réelle différence de traitement (traitement moins favorable) appliquée à des personnes dans une situation comparable mais dont l’une d’elle présente un des motifs de discrimination énoncés par la loi
     
  • que la différence de traitement poursuive un but objectif, non arbitraire et légitime. Pour ce faire, il appartiendra au magistrat de sonder les motivations réelles de l’auteur de la discrimination
     
  • que les moyens mis en œuvre permettent effectivement la réalisation de l’objectif. Une mesure sans rapport avec le but visé est dès lors sans pertinence (caractère nécessaire et adéquat des moyens mis en œuvre)
     
  • que la mesure prise pour atteindre un certain but ne porte pas une atteinte excessive à un droit ou a une liberté (principe de proportionnalité des moyens mis en œuvre par rapport à l’objectif recherché). Dans l’appréciation de la proportionnalité, tout est une affaire de mesure et il revient au juge d’analyser au cas par cas la situation en tenant compte de facteurs tels que l’évolution des mœurs, des mentalités de la société en général ou encore, de la situation de celui qui pose le comportement: un particulier, une entreprise ou une autorité… (Cf critère de “l’efficacité comparable”, utilisé par la Commission et la Cour Européenne des droits de l’homme et la Cour de justice des Communautés).

Exemple handicap :
Une jeune femme ne pouvant se déplacer qu’à l’aide d’une béquille se voit refuser l’accès à une boîte de nuit. La raison invoquée est celle de la sécurité. En revanche, les autres personnes membres de son groupe et se déplaçant sans béquille peuvent entrer. Les ‘sorteurs’ de la boite affirment que les personnes en chaise roulante peuvent entrer.

Y a-t-il discrimination indirecte fondée sur le handicap? Justification objective et raisonnable?

  • existence du but poursuivi (qui est exprimé) et caractère légitime puisqu’il se propose de garantir la sécurité de tous.
  • adéquation de la mesure prise pour garantir ce but.
  • Mais absence de proportionnalité de la mesure prise : la jeune fille aurait pu participer à la fête via la fourniture d’une assistance pour se déplacer dans le dancing. La mesure adoptée porte donc atteinte de manière disproportionnée à la liberté de la jeune fille et partant, constitue une discrimination à son encontre.


Exemple convictions religieuses :
Refus de tout couvre-chef dans un atelier de couture. Motif : préserver la sécurité des travailleurs. Peut être indirectement discriminatoire sur base de la conviction religieuse car implique le refus du port du foulard.

Y a-t-il discrimination indirecte fondée sur les convictions religieuses? Justification objective et raisonnable ?

  • existence du but poursuivi (qui est exprimé) et caractère légitime puisqu’il se propose de garantir la sécurité des travailleurs.
  • adéquation de la mesure prise pour garantir ce but.
  • proportionnalité de la mesure prise : a priori oui mais appréciation possible au cas par cas de la possibilité de porter un couvre chef alternatif
     

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